A cautela que o empresário deve ter no momento da aquisição de bens e compra de empresas para evitar a perda posterior do patrimônio

Srs. Empresários,

São elementos constitutivos da fraude:

consilium fraudis, eventus damni e scientia fraudis.

Ø  Consilium fraudis:  O Consilium Fraudis, como já foi definido, é o elemento subjetivo a má fé, o intuíto malicioso de prejudicar.             Esse elemento exige apenas uma figura abstrata, uma intenção mental do agente, não importando se ele tenha ou não consciência das conseqüências de seu ato.

Ø  Eventus damni: O Eventus Damni, como já foi também definido, é o elemento objetivo, é todo ato prejudicial ao credor, por tornar insolvente o devedor, ou por ter sido praticado em estado de insolvência. Esse elemento exige a prática concreta do ato, a existência do defeito fático, da presença de elemento inadequado na prática do ato.

Ø  Scienta fraudis: A Scienta Fraudis é a ciência da insolvibilidade, ciência de ser nocivo aos credores o ato de fraudador. Deve então o adquirente ter ciência de que o devedor fraudulento está tornando-se insolvente, deve ele conhecer a fraude.

Ao tratar do problema da fraude contra credores, o legislador tinha a opção de proteger ou o credor ou o adquirente de boa fé. Preferiu proteger os interesses do adquirente de boa fé. Desse modo o legislador no Código Civil de 2002 assim como no novo CPC e na Lei n° 13.097/15 (art. 54), deixou claro que o credor somente logrará invalidar  a alienação se provar a má–fé do terceiro adquirente, isto é, a ciência deste da situação de insolvência do alienante.

O art. 159 do CC presume a má fé do adquirente “ quando a insolvência (do alienante) for notória, ou houver motivo para ser conhecida do outro contratante”.

A notoriedade da insolvência  pode se revelar por diversos atos, como, por exemplo:

 

1. a)Existência de títulos de crédito protestados;

 

1. b)Protestos judiciais contra a alienação de bens;

 

1. c)Várias execuções e/ou demandas de grande porte movidas contra o devedor;

 

O E. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro in RT 593/194 explicita que nos negócios jurídicos onerosos é preciso que seja notória a insolvência do alienante, ou haja motivo para ser conhecida do adquirente.

Não sendo notória a insolvência, a jurisprudência e a doutrina reconhece como conluio ou conhecimento do estado de insolvência do devedor pelo adquirente quando ( Silvio Rodrigues, Direito Civil, p.233):

 

1. a)Pela clandestinidade do ato de venda;

 

1. b)Pela continuação dos bens alienados na posse do devedor, quando pela natureza do ato, deveriam passar para terceiros;

 

1. c)Pela falta de causa;

 

1. d)Pelo preço vil;

 

1. e)Pela alienação de todos os bens;

 

Para Lobão a fraude de ambos (devedor e adquirente) com maquinação oculta é provável por conjectura nos seguintes casos (LOBÃO. Manuel de Almeida e Souza. Tractado sobre as execuções por sentença. Lisboa: Impressão Regia, 1817. p.283):

 

1. a)Fazer-se logo depois da citação do devedor;

 

1. b)Falta de real transferência do dinheiro pelo preço da compra, havendo só a confissão de o haver recebido;

 

1. c)Ciência que o vendedor tinha litígio, presumível pela proximidade entre o devedor e adquirente de boa fé, como vizinhança e/ou outras circunstâncias;

 

1. d)Vender o devedor todos ou a melhor parte dos seus bens;

 

1. e)Ficar o devedor na posse dos bens alienados;

 

1. f)Se a alienação foi feita após a sentença condenatória.

 

Os precedentes apontam para o mesmo norte, vejamos:

1. a)STF – RT 441/281: “ os indícios e presunções de que resultam as respectivas provas ( dolo, fraude e simulação) não podem ser degradados a meras conjecturas”;
2. b)TJRJ – RT 593/194: “Reclamam-se circunstâncias concretas para o reconhecimento da notoriedade da insolvência”;

Ademais, cabe ressaltar que o § 2° do art. 158 do CC expressa que estão legitimados a ajuizar a ação Pauliana (legitimidade ativa), só os credores que já o eram ao tempo da alienação fraudulenta, ou seja, evidentemente , apenas podem exercer esse direito aqueles que já eram credores na época da realização do ato fraudulento, conforme nos ensina Castro Neves. (CASTRO NEVES, José Roberto de. “Coação” p.314).

Com base na citação do Professor Castro Neves acima, pergunta-se: Quem é o credor do proprietário anterior a ré?

São pressupostos da ação Pauliana:

1. a)      A existência de dívida anterior à fraude;
2. b)      A insolvência do devedor ou iminência desta; e
3. c)      Má-fé em fraudar o negócio (conluio).

                   Essa é a importância de uma assessoria jurídica empresarial especializada no momento da aquisição de patrimônio.